martes, enero 12, 2010

El coladero (la Disposición Final Primera) II

Disposición final primera. Modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, para la protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la Sociedad de la Información.

Uno. Se introduce una nueva letra e) en el art. 8.1.de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información con el siguiente tenor:

e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

Dos. Se introduce un nuevo apartado segundo del artículo 8 Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información, con renumeración correlativa de los actuales 2, 3, 4 y 5

2. Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora (1) -presuntamente, ¡faltaría más!-, podrán requerir a los prestadores de servicios (2) -o sea, a las compañías que ofrecen conexión a la red- de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Los prestadores estarán obligados a facilitar (3) -es decir, a desvelar las bases de datos de clientes y su identidad, cargándose el secreto de las comunicaciones- los datos de que dispongan.

Tres. Se introduce una Disposición Adicional quinta en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:

El Ministerio de Cultura, en el ámbito de sus competencias, velará por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información (4) -deduzco que los responsables de servicios son las empresas de telecomunicaciones, y ya no figura nada de "presuntamente" delante de "vulneradora"- en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.

Cuatro. Se modifica el art. 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:

“Artículo 158. Comisión de Propiedad Intelectual (5) -lo malo es que sigue ahí-
1. Se crea en el Ministerio de Cultura, la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio las funciones de mediación y arbitraje y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley.
2. La Comisión actuará por medio de dos Secciones.
La Sección Primera ejercerá las funciones de mediación y arbitraje que le atribuye la presente ley.
La Sección Segunda (6a) velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información (6b) -nada figura de "presunta" vulneración, y repito que "responsables de servicios" deben ser las compañías- en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.
3. Corresponde a la Sección Primera el ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje de acuerdo con las siguientes reglas:
1º. En su función de mediación:

a. Colaborando en las negociaciones, previo sometimiento de las partes, para el caso de que no llegue a celebrarse un contrato, para la autorización de la distribución por cable de una emisión de radiodifusión (A), por falta de acuerdo entre los titulares de los derechos de propiedad intelectual y las empresas de distribución por cable (B).
b. Presentando, en su caso, propuestas a las partes.

Se considerará que todas las partes aceptan la propuesta a que se refiere el párrafo anterior, si ninguna de ellas expresa su oposición en un plazo de tres meses. En este supuesto, la resolución de la Comisión surtirá los efectos previstos en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, y será revisable ante el orden jurisdiccional civil.

La propuesta y cualquier oposición a la misma se notificará a las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El procedimiento mediador, así como la composición de la Comisión a efectos de mediación, se determinarán reglamentariamente, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual objeto de negociación (6c) -es decir, las entidades de gestión, juez y parte- y otros dos de las empresas de distribución por cable (C).

2º. La Comisión actuará en su función de arbitraje:
a. Dando solución, previo sometimiento de las partes (7a), a los conflictos que -¿y si alguna de las partes no se somete?-, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, puedan producirse entre las entidades de gestión y las asociaciones de usuarios de su repertorio (7b) -es decir, sólo se reconocería como interlocutor válido a la Asociación de Internautas o a la Asociación de Usuarios de Internet, no al usuario individual, o eso interpreto- o entre aquéllas y las entidades de radiodifusión (D). El sometimiento de las partes a la Comisión será voluntario (7c) -ver comentario a 7a- y deberá constar expresamente por escrito.
b. Fijando una cantidad sustitutoria de las tarifas generales, a los efectos señalados en el apartado 2 del artículo anterior, a solicitud de una asociación de usuarios o de una entidad de radiodifusión (E), siempre que éstas se sometan, por su parte, a la competencia de la Comisión (7d) -ver comentario a 7a- con el objeto previsto en el párrafo a de este apartado.

3º. Reglamentariamente se determinarán, para el ejercicio de su función de arbitraje, el procedimiento y composición de la Comisión, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión (8a) -ver 6c- y otros dos de la asociación de usuarios (8b) -ver 7b- o de la entidad de radiodifusión (F).

La decisión de la Comisión tendrá carácter vinculante y ejecutivo para las partes (9) -¿y el juez? ¿Y, como he dicho, si alguien no reconoce la autoridad de la Comisión, a quién te diriges, o dónde recurres?

Lo determinado en este apartado se entenderá sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la jurisdicción competente (10) -y es que claro, aparte de a esta instancia, pueden seguir recurriendo al procedimiento ordinario, pero, ¿quién lo hará pudiendo recurrir a la Comisión?-. No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Comisión impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma (11) -se impide a los tribunales conocer de la cuestión mientras la Comisión decida, no hay mucho más que añadir, ausencia de tutela judicial efectiva-, hasta tanto haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción.

4. Corresponde a la Sección Segunda, que actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad, el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información (12) -o sea, esa salvaguarda no le corresponde al juez.

La sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información -cortar la conexión a Internet- o para retirar los contenidos -pudiendo llegar al cierre de una web o un blog, claro- que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial (13) -la novedad es la inclusión del "lucro indirecto", dice David Bravo: "Yo estaba tranquilo porque mi blog no tiene publicidad y no soy prestador de servicios, pero como ahora añaden tener una intención..."- La ejecución de estas resoluciones, en cuanto puedan afectar a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, requerirá de la previa autorización judicial (14) -pero sin entrar a valorar el fondo del asunto-, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, pudieran corresponder a los titulares de los derechos de propiedad intelectual (15) -ver comentario a 10.

Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.

Cinco. Se modifica el artículo 9 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, numerando su texto actual como apartado 1 y añadiendo un apartado 2, con el contenido siguiente:

2. Corresponderá a los Juzgados Centrales de lo contencioso administrativo autorizar, mediante auto, la ejecución de la resoluciones adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual (16) -como si no tuvieran bastante trabajo, y repetimos, esto incluiría cortar conexiones o cerrar webs o blogs, y sin ver el fondo del asunto, ver comentario a 14- , adoptadas en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información.

Seis. Se modifica la letra d) del apartado 1 del artículo 80 de la Ley 29/1998, de 13 de abril, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, con el siguiente tenor:

d) Los recaídos sobre las autorizaciones previstas en el artículo 8.6 y en los artículos 9 y 122 bis.”

Siete. Se introduce un nuevo artículo 122 bis en la Ley 29/1998, de 13 de abril, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, con el siguiente tenor:

1. La ejecución de las medidas para que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información, requerirá de autorización judicial previa de conformidad con lo establecido en los apartados siguientes (17a) -ver comentarios a 14 y 16.

2. Acordada la medida por la Comisión, se solicitará del Juzgado competente la autorización para su ejecución, referida a la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución (17b) -lo dicho, un artificio para hacer creer que no se cerrarán webs por las buenas, y sólo se le pide la autorización invocando al art. 20 CE, pero no que mire si la web en cuestión vulnera o no derechos protegidos de autor o propiedad intelectual, luego te la cierra y aunque recurras y salgas inocente, perdiste la web y el lucro cesante.

3. En el plazo improrrogable (18) -de nuevo, falta de tutela judicial- de cuatro días siguientes a la notificación de la resolución por la Comisión y poniendo de manifiesto el expediente, el Juzgado convocará al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de los derechos y libertades afectados (19) -¿se refiere sólo a los titulares de derechos de propiedad intelectual y de autor o también al tenedor del servicio que vea afectado su derecho a la libertad de expresión e información? Me temo que a los primeros, porque ya hemos visto que sólo reconoce a "asociaciones de usuarios", no a la persona individual, ver comentario a 7b- o a la persona que éstos designen como representante a una audiencia en la que, de manera contradictoria, oirá a todos los personados y resolverá mediante auto autorizando o denegando la ejecución de la medida (20) -ver comentario a 17b.

Ocho. Se modifica el apartado 5 de la Disposición Adicional Cuarta de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, con el siguiente tenor:

5. Los actos administrativos dictados por la Agencia de Protección de Datos, Comisión del Sistema Eléctrico Nacional, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Consejo Económico y Social, Instituto «Cervantes», Consejo de Seguridad Nuclear y Consejo de Universidades, la Comisión de Propiedad Intelectual, directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (21) -es decir, se equipara a la Comisión con órganos tan relevantes como los citados en este punto y que estaban ya bajo la jurisdicción de esta instancia que, como vemos, será la "única instancia" que pueda conocer de los casos que lleguen a conocimiento de la Comisión. Quizá exagere, pero aquí veo de nuevo una carencia de tutela judicial efectiva.

De la A a la F: entidades de radiodifusión y empresas de distribución por cable, es decir, por si se emiten por radio o por televisión por cable contenidos sujetos a la protección de la propiedad intelectual, para que las entidades de gestión tengan más fácil cobrar. Y encima cabe calificar esta redacción de anacrónica, puesto que ambos tipos de empresa (de radiodifusión y de cable) son susceptibles de transmitir sus emisiones vía web, y además en ninguna parte del texto aparecen las palabras "red" o "Internet", todo lo más se menciona a los responsables de servicios de la sociedad de la información. O sea, las empresas suministradoras de acceso a Internet, pero dicho con ambigüedad, indefinición y vocabulario anacrónico.

Ello sin olvidar el complemento, el anteproyecto de ley orgánica complementaria de la LES, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial (ver), que es la que "le deja el muerto" a la Audiencia Nacional. La Coalición amenaza con denuncias en septiembre (la LES nunca estaría para antes del verano). En el siguiente post, empezaré a compartir las reacciones de Internet tras conocerse el anteproyecto, incluyendo el movimiento participativo y reivindicativo Red SOStenible, que ampara desde ya la campaña INTERNET NO SERA OTRA TELE y con la que se llevarán a cabo diversas acciones ciudadanas durante todo el periodo de la presidencia española de la UE. Y recuerdo que soy periodista, no abogado ni jurista, y aquí he reflejado mis apreciaciones personales ante cada aspecto que me ha parecido sospechoso en la DF1. Ver primera parte: "El coladero (la LES) I".

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